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19 de Agosto de 2017

A Portaria nº 1.253/2013, que reduz o acesso as mulheres de se precaverem ao câncer de mama, fere o Princípio Constitucional da Proibição do Retrocesso

Rui Carlos Pietschmann, Advogado
há 4 anos

O direito de acesso ao exame de mamografia pelo SUS (Sistema Único de Saúdo) foi assegurado a todas as mulheres a partir dos 40 anos de idade, conforme estabelecido pela Lei 11.664/08 e veementemente aconselhado pelo Conselho Federal de Medicina.

Porém, em novembro do ano passado (2013) o Governo Federal, através do Ministério da Saúde, editou a Portaria nº 1.253/2013, que dificulta o acesso ao exame para as mulheres com menos de 50 anos, colocando-as em extremo risco.

A exclusão das mulheres dessa faixa etária, até 49 anos, de realizarem mamografia diagnóstica no Sistema Único de Saúde (SUS), nada mais é do que um retrocesso social, ferindo um dos Princípios Constitucionalmente protegidos, embora ainda pouco suscitado, que é o da Proibição do Retrocesso Social.

Isso significa que a proteção dos direitos sociais deve considerar o direito adquirido e combater as medidas restritivas aos direitos fundamentais. Ou seja, a preservação da essência dos direitos fundamentais sociais deve preservar todas as conquistas existentes, seja pela concretização normativa como pelo posicionamento jurisprudencial.

Nos ensinamentos de Canotilho (2006, p. 177):

Neste sentido se fala também de cláusulas de proibição de evolução reaccionária ou de retrocesso social (ex. Consagradas legalmente as prestações de assistência social, o legislador não pode eliminá-las posteriormente sem alternativas ou compensações <>; reconhecido, através de lei, o subsídio de desemprego como dimensão do direito ao trabalho, não pode o legislador extinguir este direito, violando o núcleo essencial do direito social constitucionalmente protegido).

Citando o Ministro do STF Luís Roberto Barroso, afirma que:

(...) o princípio da proibição de retrocesso decorre justamente do princípio do Estado Democrático e Social de Direito; do princípio da dignidade da pessoa humana; do princípio da máxima eficácia e efetividade das normas definidoras dos direitos fundamentais; do princípio da proteção da confiança e da própria noção do mínimo essencial.

Esse mesmo pensamento se extrai de diversos Tribunais Pátrios, como é o exemplo da jurisprudência do TJ/RS:

Ementa: APELAÇÃO CÍVEL. SAÚDE. 1. Responsabilidade solidária. Cumpre tanto à União, quanto ao Estado e ao Município, modo solidário, à luz do disposto nos artigos 196 e 23, II da Constituição Federal de 1988, o fornecimento de medicamentos, exames, insumos, etc. A quem deles necessita, mas não pode arcar com os pesados custos. A ação poderá ser proposta contra um ou contra outro, ou, ainda, contra Estado e Município, pois todos os entes federativos têm responsabilidade acerca da saúde pública. Responsabilidade solidária dos entes federativos ainda que determinado fármaco/exame/procedimento não integre as listagens do SUS. 2. Mérito. A) Autoaplicabilidade do art. 196 da Constituição Federal. Postulado constitucional da Dignidade da Pessoa Humana. O direito à saúde é garantia fundamental, prevista no art. , caput, da Carta, com aplicação imediata, leia-se, § 1º, do art. , da mesma Constituição, e não um direito meramente programático. B) Princípio da Tripartição dos Poderes. Dos Princípios da Razoabilidade e Proporcionalidade. Da Proibição de Retrocesso. A despeito da alegação do Estado de que há violação ao poder discricionário da Administração Pública, em que pese não se possa desconsiderar a conveniência e oportunidade, de forma a relegar qualquer interferência judicial, pena de afronta ao princípio da separação dos poderes, a violação de direitos fundamentais, sobretudo a uma existência digna, haja vista a inércia do Poder Executivo, legitima o controle judicial. c) Da Reserva do Possível. O princípio da reserva do possível não se aplica quando se está diante de direitos fundamentais, em que se busca preservar a dignidade da vida humana, consagrado na Constituição Federal de 1988 como um dos fundamentos do nosso Estado Democrático e Social de Direito (art. , inciso III, da Constituição Federal). D) Direito ao procedimento. Em sendo dever do ente público a garantia da saúde física e mental dos indivíduos e, em restando comprovado nos autos a necessidade da parte requerente de realizar o procedimento descrito na inicial, imperiosa a procedência do pedido para que o ente público o custeie. Exegese que se faz do disposto nos artigos 196, 200 e 241, X, da Constituição Federal, e Lei nº 9.908/93. E) Preservação do núcleo essencial. É de preservação do núcleo essencial do que se trata. NEGADO SEGUIMENTO AO APELO DO ESTADO. (Apelação Cível Nº 70053530333, Primeira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Carlos Roberto Lofego Canibal, Julgado em 20/12/2013).

Conclui-se, contudo, que a Portaria 1.253/2013 está eivada de vícios constitucionais, infringindo direitos adquiridos, forçando o retrocesso social e ferindo os Princípios da Dignidade da Pessoa Humana e da Proibição do Retrocesso.

REFERÊNCIAS:

CANOTILHO, José Joaquim. Direito Constitucional e teoria da constituição. Coimbra: Almedina, 2006.

Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul.

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RUI CARLOS PIETSCHMANN

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5 Comentários

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Há muito tempo, e mais nos últimos anos, o Brasil vem retrocedendo em vários sentidos. Isso não é de se admirar, pois num país que as pessoas pagam conta de condenados, não falta acontecer mais nada de absurdo nesse país! continuar lendo

Se a discussão tivesse pelo menos um pé na medicina, que é o que interessa aqui (a saúde das pessoas) se veria que o conhecimento atual recomenda que mamografia com caráter de RASTREAMENTO - isto é, quando não há suspeita no exame clínico - seja feita a partir dos 50 anos.

Caso haja algum dado clínico (ex.: nódulo à palpação) a mamografia é assegurada pelo SUS em qualquer idade

Assim, não apenas não é perda de direitos, como é proteção à vida das mulheres, pois não é bom realizar exames que não são necessários (isso mesmo, exames podem causar malefícios!) continuar lendo

Constitucionalmente e o texto expõem isso de forma clara, é defeso a retirada de direitos já adquiridos (principio do não retrocesso) e, se "o conhecimento atual recomenda que mamografia com caráter de RASTREAMENTO - isto é, quando não há suspeita no exame clínico (à palpação), nada mais correto do que se realizar o exame em ambas as mamas....contudo, o que se discute não são os malefícios que o exame pode causar e sim, ao caso, a vedação a retirada de direitos já adquiridos, explicitados em lei anterior e o já anteriormente citado princípio do não retrocesso a uma situação menos benéfica, observando-se que todo direito fundamental (incluindo-se o rol do art. da CF/88 - até mesmo o direito a saúde) conforme disposto na CF/88 para sua efetivação deve ter aplicação imediata (CF/88 art. , inc. LXXVIII; parágrafo 1º). continuar lendo

Só pra deixar claro aos defensores da Dilma : "Dados da Sociedade Brasileira de Mastologia mostram que 25% dos casos de câncer ocorrem em mulheres entre 40 e 50 anos." continuar lendo

"Exames podem causar malefícios"...melhor ler isso do que ser cego... continuar lendo